在当今注意力经济时代，商业主体通过最大限度地吸引人们的注意力来追求商业利益最大化，商标成为他们实现这一目标的最重要工具之一。同时，商标的巨大竞争优势也使对商标的管理、使用和保护问题变得突出。我国的商标制度一直存在诸多待解问题，商标共存就是其中之一。
在境外，立法并不禁止商标共存现象。美国、德国、日本和我国台湾的商标法以及欧共体商标条例均规定了在先权益人同意或期间经过后的商标共存，日本还规定了因中用权、失权再审恢复导致的商标共存[[i]]。
在我国，商标共存问题非常普遍，但主流观点却不认可其合法性和正当性。因此，立法、司法和学术界多数持否定态度。不过，司法实践和学术上已经有人在进行反思和重新认识对商标共存问题。本文将对商标共存的概念、类型和产生的原因作简要论述，并论证其存在的正当性基础。
为了节约篇幅，本文将商标共存（或相抵触商标共存）研究范围界定为，在商业活动中，不同的主体基于商业目的，在相同或类似商品或服务上使用或被核准注册的，相同或近似商标合法并行使用。
按不同标准可以把商标共存现象划分不同类型。本文仅讨论按其产生的机制或途径而划分的法定的共存、特定的共存和约定的共存这三种类型。
（一）法定的共存
法定共存是指基于法律的规定而存在的相抵触商标共存现象。除了因在先使用和因中用权、失权恢复导致的商标共存外，法定的商标共存还因期间经过和在先权益人的明示同意产生的。期间经过是指，因在先权益人在法定期间内不行使禁止请求权且在后商标权益人没有主观恶意，期间经过后，相抵触商标共存。期间经过分为默许和不知情两种情况。明示同意是指在先权益人明确表示同意在后的相抵触商标与之共存。明示又可分书面通知、公开声明以及其他明示行为等。明示同意和默许不得撤销。
（二）特定的共存
这主要是指在特殊情形下商标的识别力可以被忽略，法律也没有禁止其共存的必要，如（1）特定商品如汽车、大型动产船舶、不动产等。汽车中的“H”近似商标，电梯中的LG[[ii]]是很好的例子，（2）商品品质定位、销售渠道以及消费群体等均无交叉；或者（3）特殊历史造就的事实共存，如“张小泉”案；（4）经过长期相互独立的使用均产生知名度的未注册商标共存等。
（三）约定的共存
基于协议产生的相抵触商标的共存，必须具备以下要件：（1）约定共存的各个商标均不得侵害其他在先的合法权利；（2）约定中不得有非法条款或其他违法律强制性规定的内容。
二、中国商标共存产生的原因分析
（一）源于标识的非物质性
从理论上讲，可供人们选择的组合元素具有多样性和无限性，但事实并非如此。标志的非物质性[iii]决定其具有与人的主观因素密不可分的特性，这必然大大限制了可供选择组合元素的范围：首先，商标既要简洁易记又要具有识别力[iv]；其次，受个人的好恶（如喜好禁忌）、文化背景（如民族感情、文字）、思维模式和公序良俗等诸多主观因素所限；第三，受人的创造力的局限。此外，汉字固有特征进一步缩小了国人习惯的汉语商标选择范围，如字数有限，音、形、义固定且相同或近似音、形、义之字太多等等。因此，如果允许某一个商业主体对某一标识以及与其近似的标识享有过于宽泛的禁止权，也有违商标的公共利益属性和公平竞争属性。
（二）源于商标专有权的私权性和取得的程序性
商标专有权和未注册商标权益在本质上是一种私权，非违背法律的强制性规定，权益人得自主处分[[v]]，如“恒升”与“恒生”权益人的和解。
同时，商标专用权的取得需要一定的法定程序，这意味着权利取得与撤销、禁止权的行使都会受到期间的约束。一方面，某一非恶意注册商标在异议期以及核准注册后的五年内，可以因在先相抵触商标权益人没有行使禁止权而导致共存问题；另一方面，一个注册商标因其权利人在法定期间内怠于行使禁止权或明示同意，可以导致在后的相抵触商标与之合法并行使用。此外，还可能因中用权和失权恢复制度、商标注册审查制度导致的商标共存。
（三）源于我国市场经济的不健全
我国市场目前还处在高经营成本和高风险阶段，经营前景不可预测；而我国商标注册各项成本同样不菲。因此，在初期或之前，绝大多数经营者尤其是中小企业、个体或家庭商户申请商标注册的意识不强和动力不足，商标使用也不规范，又缺乏自我保护意识，再考虑后期的举证困难，因此，很容易形成在先未注册商标与在后相抵触商标共存现象。
（一）利益平衡理论是商标共存正当性的理论基础
利益平衡理论建立在社会公平正义之上，体现了“做一个人，并尊重他人为人”这一法律伦理基础，即个人自由的范围和权利的行使应当顾及他人的权利或更高的价值利益[[vi]]。
所谓利益平衡，是指在一定的利益格局和体系下，通过协调各方面冲突因素,使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态[[vii]]。
利益平衡理论在商标制度中的体现就是如何平衡围绕商标而产生的各方利益。商标制度会涉及到那些利益呢？三大利益即商标权益、竞争者利益与消费者利益或公共利益是主流学说。但对于三大利益关系，学者意见分歧较大：多数学者认为优先保护商标专用权[[viii]]；也有学者认为公共利益优先[[ix]]，或消费者利益保护置于首位[[x]]。实际上，“三大利益”观点混淆了消费者利益与公共利益。消费者利益是指对特定种类商品有购买或消费需求的群体的利益；而公共利益则是指一定范围内的所有社会公众的利益，两者并不完全等同。因此，本文认为，商标制度涉及的利益包括商标权益、竞争者利益、消费者利益和公共利益四大利益。商标权是知识产权，其本身具有垄断性，对推动市场发展和社会进步具有积极主动性，商标制度就是围绕商标权建立起来的，一定条件下优先保护以商标权为核心的商标权益是必须的；商标又是一种竞争性资源，而市场依赖于消费者需求和竞争者积极参与，因此，对竞争者利益和消费者利益进行保护是必要的；而公共利益是整个法律体系所追求的价值目标，其位阶高于其他三者，是法律优先保护的利益。而在公共利益之下，商标权才优先于其他利益。利益平衡理论在商标法中的体现就在于促进这四大利益和谐共存并趋于动态平衡。
利益平衡理论可以很好地诠释商标共存的正当性。商标制度通过对商标权的保护来促进经济、社会健康、持续发展，其终极目的还是保护公共利益。因此，法律必须保护商标专有权人开拓市场的积极性和取得的市场利益。但是，赋予权利人过于宽泛的禁止权，与其相抵触商标均不得被他人使用，这无形中就限制了其他竞争者的市场进入，不利于公平竞争，也损害消费者利益和公共利益。相反，如果法律明确相抵触商标共存并设计适当制度平衡各方利益使之更加合理和公平，这可以促进公平竞争，更有利于终极目标的实现。
（二）商标侵权理论是商标共存正当性的法学基础
商标的最基本功能是识别力，即消费者通过商标来识别其标示下的商品的来源。一般性商标侵权行为的构成要件为：（1）引证商标为非驰名商标；（2）涉嫌侵权商标使相关公众对其标示的商品与引证商标标示的商品来源产生混淆（简称消费者混淆）；（3）无侵权阻却事由。
那么商标近似与商标侵权存在怎样的逻辑关系呢？法律上，《欧洲共同体商标条例》和我国的司法解释以消费者是否混淆来判断商标是否近似，我国部分学者也持这种观点[[xi]]。但吴汉东教授认为近似必然侵权是错误的认识[[xii]]，这一观点得到了许多国家的法律如美国《侵权法第一次重述》的印证。逻辑上，首先，事物相同或近似更客观和在先存在；混淆更主观，是对先存在的事实认识的结果；其次，消费者混淆可能是商标近似导致的结果，但不是唯一结果，同样，商标近似可能是导致消费者混淆的原因，但并非唯一原因。因此，商标近似未必导致消费者混淆。而消费者混淆又是商标侵权的必要条件而非充要条件，那么，只有商标近似导致消费者混淆时，才有判断这种近似是否构成商标侵权的必要。这才是一般性商标侵权理论的内在逻辑。
一般性商标侵权理论同样可以很好地诠释商标共存的正当性。首先，相抵触商标未必导致消费者混淆。如果相抵触商标不导致消费者混淆，也不会给竞争者、消费者和公众带来不利益后果，那么相抵触商标就有存在的正当性，法律没有禁止的正当理由。其次，即便相抵触商标导致消费者混淆，但是如果在后商标的存在具有合法和正当的理由，如在先权益人的同意、期间经过等，如果强行禁止就是对正当行为的不合理限制，有失公允。即便对消费者产生不利益后果，也可以通过适当的手段来规制，消除消费者混淆。因此，相抵触商标并不必然导致侵权，那么不构成侵权的相抵触商标并行使用就具有正当性。
四、结语
相抵触商标共存问题并非不可思议，其同样是利益平衡、价值取向权衡和法政策考量的问题。法律本身就是对社会问题予以抽象并进行规范，如何规范必须遵循公平原则。实践证明，强行排除相抵触商标共存严重影响商标法的权威性，使公众对法律的公正性产生质疑。因此，我国商标法第三次修改有必要对商标共存制度进行设计和规范：明确商标共存的概念、条件、类型以及规制措施。
[[i]]参见李扬.知识产权法总论.第1版.中国人民大学出版社.2008年7月第1版，第367-369页。
[[ii]] 参见北京市高级人民法院（2001）高知初字第67号判决书，本文所引用的案例均引自生效的裁判文书，为了节约篇幅，不再一一注明。
[[v]] 参见［德］卡尔·拉伦茨著：德国民法通论（上册）.第1版.王晓晔、邵建东、程建英等译.法制出版社2003年1月.第54-56页；王泽鉴：民法总则.增订版.中国政法大学出版社.2001年7月，第244-248页。
[[vi]]同上,详见德国民法通论（上册）第45-47页；民法总则第35-36页。
[[vii]] 冯晓青：知识产权法的利益平衡原则:法理学考察.南都学报（人文社会科学学报.2008年3月.第28卷第2期。
[[viii]]分别参见吴汉东：知识产权法学.北京大学出版社.2005年2月.第3版，第247页；刘春田：知识产权法.中国人民大学出版社.2007年9月.第3版，第338页．
[[ix]]参见黄晖：商标识别与表彰功能的法律保护（上）.知识产权文丛.第5卷.中国方正出版社.2001年4月第1版.第241-242页。
[[xi]] 分别参见李祥章：对商标近似判断标准的认识.中国商标.2007年.第6期.第76-77页；吴凯：认定商标近似的若干法律问题.中国商标.2005年.第9期，第15-17页。
[[xii]] 吴汉东：知识产权法.法律出版社.2004年第1版.第240-250页。
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