互联网上侵害著作权的行为主要指信息网络传播权。信息网络传播权是指“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品、表演和录音录像制品的权利”。权利控制的是通过网络向公众提供作品或其他受保护对象的行为。关于侵犯网络著作权民事责任的构成要件，笔者认同张玉敏教授的观点，即构成要件要和民事责任的类型联系起来。民事责任的类型不同，构成要件也就会有不同。
在讨论赔偿损失这种责任形式之前，有必要简单阐述一下停止侵害、消除影响以及赔礼道歉这三种民事责任形式。之所以把这三种形式的责任形式一起来讨论，是因为他们的构成要件是大致相同的。停止侵害通常是具体案件中权利人的第一个诉讼请求，通常和赔偿损失、公开赔礼道歉一起构成原告的诉讼请求。但就具体案件中的停止侵害构成要件而言，权利人只要能证明自己享有权利，并能够证明行为人违反法律实施了侵害网络著作权的行为，而且该侵权行为仍在继续，就可以适用停止侵害的民事责任。权利人无需证明自己损失，也无需就因果关系举证。其实，任何知识产权案件，权利人首先都要证明自己享有权利，这也是庭审中首先需要查明的问题，也是判令被诉侵权人承担任何民事责任时需要证明的问题，下文将对权利人享有权利进行具体阐述。行为人违反法律实施了侵害网络著作权的行为也是适用停止侵害民事责任的一个构成要件，如果行为人实施了一个看似侵权的行为，但有合法依据或有免责事由，那么该侵害根本就不是一个侵权行为。侵权行为仍在继续也是适用停止侵害的一个必要条件，在侵权行为已经停止的情况下，再判令被控侵权人停止侵害已无必要，亦没有意义。对于侵害网络著作权的行为来说，因为网络的特殊性，消除影响具有重要的意义。但是消除影响只是一个笼统的方式，具体怎么消除影响，需要当事人在具体案件中予以明确。赔礼道歉只是消除影响的一种方式，除此之外，还有登报等多种形式。适用消除影响、赔礼道歉的民事责任形式，权利人也只需证明其权利存在以及侵权行为存在即可，无需证明行为人有无过错，也无需就其损失进行证明。消除影响、赔礼道歉和停止侵害的唯一不同在于，停止侵害需要侵权行为一直持续，而消除影响和赔礼道歉无需这一条件，只要侵权行为已经发生即可。
赔偿损失的民事责任是司法实践中权利人运用最广的一种方式。赔偿损失民事责任的构成要件包括当事人享有权利、行为人实施了侵害网络著作权的行为、权利人有财产损失、侵权行为与权利人损失之间有因果关系及行为人有过错五个条件，下文将详细论述。
一、权利人享有权利
司法实践中，判定是否侵犯著作权的前提之一是对原告是否享有权利进行认定，审判人员的逻辑思维也通常是按照权属-侵权-赔偿这种顺序。认定当事人是否享有网络著作权通常要根据作品类型、权利取得方式等不同而有所区别。
（一）原始权利人的确定
著作权的取得方式包括原始取得和继受取得。著作权原始取得，是指基于创作行为对作品享有权利，原始取得一定是以创作为前提。什么是创作行为，《著作权法实施条例》第3条规定，“创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。”《著作权法》第11条对著作权的权属做了规定，“著作权属于作者，本法另有规定的除外；创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者；如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”第11条至少包含两层意思：一是符合条件的公民、法人和其他组织都能成为著作权人；二是如果没有相反的证据，那么就以作品上的署名确定权属。涉及到网络侵权的主要为文字作品、音乐作品、摄影作品、影视作品，对于已发表的文字作品、音乐作品、摄影作品和影视作品，根据正规出版物上的署名就可以确定权属。此外，当事人如果能提交所主张著作权作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，经查证属实的，可以认定为著作权人，另一方当事人否认其为著作权人的，应当举出相反的证据。[1]
（二）著作权转让的限制
著作权继受取得的情况比较复杂，作者的继承人、作品的受让人，通过继承、转让从著作权原始手中取得著作权，可以成为著作权人。在特定条件下，国家也可以成为著作权人（如作者死亡后无人继承的著作权中的财产权利归国家继受）。著作权的继受取得方式包括继承和转让，本文只讨论转让这种方式。著作财产权可以转让，这一点没有争议。但著作人身权能否转让，理论上存有分歧。第一种观点认为著作人身权中除署名权之外的人身权都可以转让；第二种观点认为所有的著作人身权包括署名权都可以转让，我国《著作权法》第17条也明确了著作权可以通过委托创作的方式取得，该条并没有排除著作人身权不能通过委托创作取得，所以只要不违反法律或行政法规的强制性规定，推定著作人身权是可以转让的；第三种观点认为所有的著作人身权都不能转让。我们认为，人身权是民事权利的重要组成部分,它有着与财产权大不相同的法律属性，人身权的最大特点在于它的专属性。我国民法通则有人身权不得让与、放弃的规定，通常情况下,人身权不得与其特定的权利主体分离,即人身权不得让与,也不得放弃。所谓不得让与,是指在没有法定事由的情形下,人身权不得被买卖、赠与或者继承;而不得放弃,是因为人身权不仅与权利个体有关,也与社会公共利益有关，放弃人身权通常会损坏社会成员的利益或者社会的价值体系、观念。但是，知识产权存在特殊性，特别是对于著作权而言，作品的流通对社会公众来说意义重大。而且实践中也存在转让署名权的行为，司法也默认此种行为有效。如果一刀切地认定转让著作人身权的行为都归于无效，则不利于作品的流通，也和社会实践不符。因此，我们认为转让著作人身权，在不违反法律、行政法规强制性规定及公益良俗的情况下，应认定有效。
转让著作财产权应该采取书面形式，《著作权法》第24条对转让著作财产权的形式问题做了规定：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，本法规定可以不经许可的除外。”这一规定至少包含以下三个含义：第一，著作财产权可以转让；第二，他人获得某一作品的的某些著作权必须取得著作权人的许可，并要明确授权；第三，要将著作权人转让给他人的著作权用文字确定下来，即要签订权利转让书面合同。[2]有学者认为著作权转让必须采取书面形式是合理，理由如下：一方面由于著作权可以在不同地方、不同时间被多次、重复转让；另一方面受让方享有的著作权并不象受让财产所有权可以基于对所有物的占有来表明自己的权利，如果不以某种方式将这种转让行为公示，受让方在受让著作权之后其权利将易受侵犯，且使著作权转让的法律关系处于不稳定的境地。[3]司法实践中，权利人通常把某一作品在大陆地区的信息网络传播权授权给第三方统一行使。因此，判断该第三方是否享有转让来的权利，要根据上文分析的转让权利的类型和转让的形式来综合判断。
（三）影视作品权利人的确定
影视作品是指摄制在胶片、磁带等一定物质载体上，由一系列相联的画面或者加上伴音组成的，需借助一定的机械装置才能放映、播放的作品。我国《著作权法》第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品权由制片者享有。”影视作品的制片者依法享有影视作品的整体著作权，但影视作品的制作，需要剧本、摄影、作词等相关的作者共同努力，从这一角度看，影视作品也具有共同创作作品的特征。因此，该条的第二项规定：“但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”由此可以看出，影视作品的制片者享有对该影视作品的修改、发表、保护作品完整、使用、收益、转让权。即使法律中明确规定了制片者享有影视作品的著作权，但是哪些人或单位为制片者在理论上和实践中都存有分歧。特别是影视作品出品单位、联合摄制单位和发行许可证的单位不一致的情况下，怎么确定著作权人？有的法院认为，在影视作品上署名的即为著作权人。在出品单位和联合摄制单位不一致的情况下（通常联合摄制单位要包含且多于出品单位），发行许可证系用于有关行政机关对有关影视作品的发行进行管理，仅能证明该影视作品通过审核和获得发行许可，并不能直接证明影视作品的权利归属。按照对署名的一般理解，联合摄制单位也可能享有著作权，在未有相反证据的情况下，应以联合摄制单位上的署名确定权利归属。[4]我们认为，影视作品的出品人或制片人类似于一种荣誉，通常为出品单位或制片单位的法定代表人，肯定不能享有著作权。联合摄制单位少则二三个，多的达到四五十个，比如对于军旅题材的影视作品，八一电影制片厂一定为联合摄制单位之一，这种情况下，可能很多的联合摄制单位只是给拍摄做了一些辅助性工作，凡是与影视作品有关系的发行方、投资方、主管单位等，都可能作为联合摄制单位，依联合摄制单位署名确定著作权人与实际情况不符。出品单位为影片的投资方，为影视作品投入了大量的人力物力财力，并且司法实践中出品单位一定是摄制单位（之一）。因此，影视作品的著作权人，应依署名摄制单位之间的约定。如无约定，著作权人为出品单位或联合出品单位。
在影视作品著作权人存在两个以上的情况下，如果原告方只有其中一个著作权人的授权，怎么认定原告的权利？我们认为，这种情形下，原告是有权利的。《中华人民共和国著作权法实施条例》第9条规定：“合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作者。”由于整个影视作品著作权不能分割行使，存在二个以上的影视作品应该认定为合作作品。但是原告方需不需要证明“不能协商一致”，实践中有分歧。一种意见认为，从该条文的字面理解，原告方必须提供多个权利人之间不能协商一致的证据，否则只有其中一个著作权人的授权就是无效的；另一种意见认为，让原告方必须提供多个权利人之间不能协商一致的证据太过于苛刻，而且该条文的本意是为了作品的流通和传播。因此只要其中一个权利人的行为未对其他权利人造成实质性影响，此种行为就应该是有效的。我们同意第二种意见。
二、行为人实施了侵权行为
在法律上，网络侵权行为并没有脱离传统侵权行为的特征，只是采用了新的侵权方式，其构成要件与传统侵权行为相同。追究网络侵权行为责任时，主要适用侵权理论的过错归责原则。具体而言是：1、谁传播作品谁承担直接责任；2、谁参与、帮助侵权谁承担辅助责任；3、未参与侵权但有控制能力的，有义务帮助维权或消除后果；4、无控制能力则无责任。在适用法律时，对于直接提供侵权作品的行为人，适用著作权法的规定；对于网络服务提供者的侵权行为则主要适用司法解释的规定。实践中，网站的经营者通常既提供网络内容，也提供平台服务，因此审理中需要对网站经营者的行为进行具体分析，根据行为性质追究相应的责任。网络侵权行为具体分为直接侵权行为和间接侵权行为。
（一） 直接侵权行为
直接侵权行为是指未经著作权人许可，将作品以数字化形式置于网络服务器中，使公众可以在其个人选定的时间或地点在线浏览或下载作品。信息网络传播是一种公开传播行为，与传统的公开传播相比，信息网络传播是将数字化形式的作品“上传”至网络计算机，是公众能够“交互式”地在自己选定的时间和地点获取作品。
网络上的直接侵权行为与其他侵害著作权的行为性质相同，都是未经权利人许可又无法律根据而实施了受专有权控制的行为。因此，直接侵权行为的定性及其法律救济，完全适用《侵权行为法》、《民法通则》以及《著作权法》有关侵权行为与法律责任的规定。
（二） 间接侵权行为
间接侵权行为是指网络服务商通过网络基础设施或者服务对他人实施的侵害网络传播权的行为提供帮助的行为。从技术角度看，任何在网络环境中发生的直接侵权行为，都离不开网络服务商的基础设施和技术服务。在网络服务商提供的服务中，接入服务或者存储服务与信息内容没有关系，服务商并不控制信息内容，因而与网络传播权的关联度较低。存储空间服务、搜索和链接服务对于用户发布和获取信息具有一定的控制力，与信息网络传播权的关联度较高，是信息网络传播权所规范的主要服务类型。网络服务商本身并不直接将信息内容置于网络上传播，而是为用户发布信息、获取信息提供帮助和便利。当他人通过网络服务商提供的存储空间服务和信息定位服务从事侵害网络传播权的行为时，如未经授权将影视作品或MP3歌曲上传至网络供他人浏览或下载，而网络服务商明知侵权行为的存在而提供服务，此时，提供网络技术服务的行为构成间接侵害信息网络传播权。
（三） 有无合法来源对直接侵权和间接侵权的影响
司法实践中，原告起诉被告侵权的证据往往通过公证的形式进行固定，被告通常以涉案作品系第三人提供提出免责。我们认为，著作权作为一种普通的民事权益，在侵权归责上要适用关于归责原则的一般规定。这既是目前相关法理上的通说，也符合现有法律的规定。以网吧侵犯信息网络传播权案件为例，对网吧在其局域网上传播影视作品的行为进行责任认定，当然要考察网吧的主观心理状态，只要存在故意或者过失，就应当让其承当侵权责任。但有学者认为，在目前的司法实践中,事实上实行的是无过错责任原则,即不以过错的存在与否判断行为人应否承担民事责任,只要发生了侵权行为,不管行为人主观上有无过错,都要承担民事责任。我们也认为归责原则的讨论必须针对具体的侵权行为类型和责任形式。对于物权保护方法的各种责任形式（如停止侵权），不考虑行为人的过错，应适用无过错原则。[5]著作权作为一种民事权利，在法律没有特别规定的情况下，判定侵权与否仍然要遵循侵权责任归责原则的一般规定。网吧在其局域网内传播的影视作品来源分为两种情况，一是网吧自行收集作品存储在其局域网服务器上。二是网吧与他人签订合同，由他人为其提供影视作品。在第一种情况下网吧的过错容易认定，网吧明知是他人作品，且未得到授权而在局域网内传播明显有过错，这点在司法实践中也没有争议。在第二种情况下，网吧通常以作品来源于第三人主张免责。他人在与网吧签订协议时通常还承诺如果影片侵权网吧不承担责任。司法实践中网吧通常据此认为自己没有过错，不同法院之间对此问题的认识也不尽一致。那么，在此情况下，网吧究竟有没有过错呢？换句话说，网吧能否利用合同阻却其行为的违法性呢？对过错的认定，正如王利明教授所言，考察过错时也要考虑到行为人所从事的职业、特殊行业等个人特点,即对于涉及某种专业性和技术性活动的行为,必须按照专业人员通常应有的注意标准向行为人提出要求。[6]
我们认为，网吧在其局域网内传播影视作品是一种直接使用他人作品的行为。使用他人作品应该得到权利人的许可是基本常识，对于网吧这样专门提供文化服务的经营者更应该具备这样的认识。影视作品通常在片头或者片尾标注有著作权人，在音像制品的包装上也有相应的标注。也就是说，这类作品的权利公示是充分的。当网吧与他人签订合同时，审查真正的权利来源并非难事。从非权利人处取得作品的使用许可，显然没有尽到合理的注意义务，网吧在局域网内传播非经著作权人授权的作品其过错是明显存在的。合同不能成为网吧主张免责的依据，也就是说合同的存在不能阻却网吧行为的违法性。这一认识也和合同效力的相对性一致。但是，如果网吧在局域网内传播影视作品只是间接侵权，网吧不控制影片的上传、修改，影片由和网吧有合同关系的第三方负责控制，此时如果网吧提供了和第三方的合同能否免责？我们认为这种情形下网吧是可以免除赔偿责任的，间接侵权责任的承担必须要求行为人有过错，网吧提供了和第三方的合同已经可以证明其对侵权行为没有过错，因此可以免除赔偿责任。
三、权利人有财产损失
权利人有实际的财产损失，是令侵权行为人承担赔偿责任的必要条件。没有财产损失，就没有所谓的赔偿问题。但是司法实践中，权利人通常无法证明自己确定的财产损失数额，无法提供证据证明自己的损失情况。但是我们认为，权利人只要证明了侵权行为存在，就可以推定有实际的财产损失，就可以适用赔偿损失的民事责任。只是在权利人无法证明确定的损失金额时，赔偿金额的多少应由法院酌定。
四、侵权行为与权利人损失之间有因果关系
因果关系，指的是权利人的损失是由行为人的侵权行为造成的。如果权利人的损失（全部或部分）不是由行为人的侵权行为造成的，那么侵权行为与损害后果之间就没有因果关系。因果关系的有无是客观事实问题，不以人们对它的认识为转移。根据“谁主张谁举证”的原则，因果关系应由原告方举证证明。
五、行为人有过错
过错责任说为我国处理著作权侵权（包括共同侵权）案件的一种常用的归责方法。[7]通说认为侵犯著作权应当实行过错责任原则。但有学者认为，在目前的司法实践中,事实上实行的是无过错责任原则,即不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的归责原则,只要发生了侵权行为,不管行为人主观上有无过错,都要承担民事责任。 我们认为，这种认识是有待商榷的。司法实践中处理著作权侵权纠纷案件时采用的过错责任原则，只是有时适用的推定过错原则。
对于行为人直接侵权案件来说，只要直接侵权行为存在，如果侵权人未举出其无过错的证据，就可以认定行为人存有过错。而间接侵权行为构成的核心要件是主观过错，包括明知和应知。网络服务提供者只有在知道或应当知道直接侵权行为的存在，却没有及时采取删除侵权内容或断开侵权内容链接等措施的，才构成间接侵权。《信息网络传播权保护条例》设立了一个“通知-删除”的规则。所谓“通知-删除”规则，即：对提供信息存储空间或者提供搜索链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该侵权内容，或者断开与该侵权内容的链接。网络服务提供者在接到权利人的通知书后，断开链接的不够成侵权。相反，如果网络服务提供者接到通知后拒绝删除或者断开链接的措施，致使侵权内容进一步扩散的，属于明知故犯，应当承担侵权责任。但是，我们认为，“通知-删除”规则并不是认定主观过错的唯一标准。认定网络服务提供者主观上是否具有过错，还应当考虑网络服务者应当遵守的注意义务。在具体案件中，应当从网络服务提供者的经营状况、从业能力、专业知识等因素综合考量，认定其有无过错。如果侵权行为十分明显，及时权利人没有通知网络服务提供者，也可以认定网络服务提供者主观上存在过错，应和直接侵权人承担连带责任。也就是说，“通知”并不是权利人的一个权利，而不是义务。
[1]陈锦川：“关于著作权侵权诉讼举证责任的分配”，载《中国知识产权司法保护2008》，中国传媒大学出版社，第242页。
[2]法律出版社法规中心：《知识产权法典》，法律出版社2008年版，第73页。
[3]来小鹏：“著作权转让比较研究”，载《比较法研究》2005年第5期。
[4]参见北京市第一中级人民法院（2010）一中民终字第6315号民事判决书。
[5]张玉敏：“侵害知识产权民事责任归责原则辨析”，载《法学论坛》2003年第3期。
[6]王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1996年版，第220页。
[7]张广良：《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第84页。
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