【案情】
原告：胡某
被告：某供销社。
被告某供销社与原告胡某于1995年签订无固定期+9限劳动合同，没有约定工资标准。2003年3月至2005年12月，原告共领取工资7068元。2006年4月28日，被告某供销社与单位全体职工签订《企业集体合同》和《工资集体协议》，约定从2006年1月1日起至2008年12月31日，职工的月平均工资收入为700元以上，月平均工资不低于480元。2006年1月至2008年12月，原告共领取工资6960元。2008年12月，某供销社召开职工大会，表决通过改制方案，并成立企业清算小组，原告胡某为清算小组成员。2009年2月1日，被告某供销社向原告发出《解除劳动合同通知书》。在解除劳动合同后，原告胡某负责办理了涉及职工退休、社会保险等事务。2010年7月9日，原告向重庆市江津区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告补发原告应得工资42572元和经济补偿金10643元，仲裁委员会于8月9日裁决驳回原告的仲裁请求。
另查明，原告胡武福于2009年4月开始领取失业保险金。审理中被告辩称，我供销社于2002年12月歇业，未正常经营。从2003年开始实行有事办事的工作方式，工资是一年发一次。而原告不是供销社留用的全日制工作人员，只是负责劳资、人事等工作，只发给了基本生活费。2006年签订了《企业集体合同》和《工资协议》，约定月工资为700元左右，最低工资为480元。供销社曾同意将2006年至2008年的工资按480元补足，但通知原告后原告未领。2009年2月与原告解除劳动合同后，原、被告之间没有重新签订合同，也没有劳动关系，只是劳务关系。职工退休、社会保险等供销社解体善后事务交给原告负责办理，当时说好是包干干完后给3个月劳务费，共计2400元。原告于2010年7月才申请劳动争议仲裁，已经超过1年的仲裁申请时效，应当驳回原告的诉讼请求。
【审判】
本案争议的焦点是，2009年2月1日后原、被告之间存在劳动关系还是劳务合同关系。
江津区人民法院经审理认为，关于2009年2月1日后原、被告之间是否还存在劳动关系的问题。被告已于2009年2月1日向原告发出《解除劳动合同通知书》，且发放了解除劳动合同经济补偿金，原告作为清算组成员也知道企业即将解散。同时原告领取了失业保险金，也表明其已经解除劳动关系，处于失业状态。虽然原告为被告办理了职工退休、社会保险等事务，但这些事务是被告处理解散清算等善后工作的需要，并非企业正常经营状态的工作。因此，原、被告之间在2009年2月1日后已不具有劳动关系。对于原告请求的2009年2月1日后的工资，因原、被告之间没有劳动关系，不属于劳动争议的范畴，在本案中不作审理。
被告的法定代表人赵某也曾在短信答复同意补发部分工资，表明原告向被告主张了权利，被告也同意履行部分义务，仲裁时效期间由此而中断，应当重新计算，据此依照《中华人民共和国中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第五十四条、第八十五条的规定，判决被告某供销社支付原告胡某工资28872元，并驳回原告胡某的其他诉讼请求。
本判决书送达后，原告在法定期限内提起上诉。2011年5月10日，重庆市第五中级人民法院以2009年2月1日后双方建立的是劳务合同关系为由，维持了本院判决。
【评析】
2009年2月1日前胡某与某供销社建立的是劳动关系，而2009年2月1日后双方之间形成的是劳务合同关系，同样的原、被告，为何会出现两种关系的认定。在社会生活中，由于当事人对合同权利义务约定不太明确，经常就劳动合同关系和劳务合同关系发生纠纷，经过司法确认必然导致不同的法律后果，这就需要在司法实务中准确区分劳务合同和劳动合同。
一、法律概念及其共性
劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。劳动合同是市场经济体制下用人单位与劳动者进行双向选择、确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。在社会生活中，一般签订有书面劳动合同，没有签订劳动合同的也可认定为事实劳动关系。
劳务合同虽然在实务中经常提及，但在法律条文和司法解释中没有规定。一般认为劳务是指以活动形式提供给社会的服务，通常表现为一种活劳动形态劳务关系[1]。广义的劳务合同包括合同法中以提供劳务为标的的有名合同、消费服务合同及雇佣合同等，而狭义的劳务合同只包括雇佣合同。
从上述概念中，可以看出劳动合同与劳务合同的共同点：（一）合同主体为平等民事主体，虽然在合同履行过程中劳动合同存在管理与被管理的关系，但在签订合同时双方是基于平等自愿的。（二）合同内容具有相似性，均涉及劳动者提供劳动，即一方提供劳动获得报酬，另一方接受劳动付出报酬。
二、实质上的区分
人民法院在审理案件区分存在劳动合同关系还是劳务合同关系，需要从双方权利义务的约定和实际履行中去区别。劳动和社会保障部于2005年5月25日下发的《关于确立劳动关系有关事项的通知》，就确立劳动关系提出三个要件，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。这三个要件就是对劳动合同关系的特点的归纳总结，也是劳务合同与其他合同的标准所在。
（一）合同主体是区分的前提。从对合同主体的限制看，劳动合同主体有明确规定，而劳务合同主体限制少，几乎没有。劳动合同的用人单位和劳动者必须具备符合法律、法规规定的主体资格，如劳动者必须受劳动年龄的限制，未成年或达到法定退休年龄后，均不成立劳动合同关系。劳动合同中用人方必须是单位（除个体工商户外），自然人不能成为劳动合同的用人单位。而劳务合同则无此限制，只要双方约定一方提供劳务，另一方接收成果，无论退休或是兼职，自然人或是法人，均不受限。
（二）业务组成是区分的要件。劳动合同中劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，具有长期性、稳定性的特点。用人单位成立后会促使其业务的经营完成，必然需要劳动者提供劳动。为降低经营成本、提高劳动效率，必然会招聘劳动者提供长期性的劳动，这样双方为提供劳动建立的就是劳动合同。一般劳动合同时间都约定期限一年或几年，甚至无固定期限而长期存续。而劳务合同一般是接受劳务一方为了完成某项偶然的、临时的事务而签订的合同，具有临时性、偶然性的特点。这种偶然性、临时性的劳动活动，不需要劳动者长期与其发生关系，双方自然也不会约定劳动合同关系的权利和义务。如生产企业聘请的机器维护人员，这是长期生产过程中所必需的，也是完成生产产品这一企业主要业务所必需的，故双方是劳动关系。如果生产企业的厂房因天灾损害，需要请几个人临时修复，完成后即离开，则体现出来的是临时性，不是主要业务的组成部分，肯定不是建立劳动关系。
（三）实施管理是区分的关键。合同一方当事人是否对另一方实行管理，是否具有身份上的从属性，是区分二者的实质要件。劳务合同在履行中往往不对劳动者的约束较少，往往注重劳动成果的验收，至于如何完成劳务活动一般另一方不过问，即较少关注过程，更多关注结果。而劳动合同则恰恰相反，较多关注过程，较少关注结果。从管理上来看，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者， 劳动者作为用人单位的内部成员，应当遵守其内部的规章制度，服从单位的领导与安排，是一种管理与被管理的关系。劳务合同中的用工主体是不能约束受雇人，受雇人只需要按照雇佣契约完成工作任务，无需接受雇佣人的其他无关指示。从身份地位来看，劳务合同的雇佣方和受雇人两者主体地位是平等的，履行合同中双方是相对独立的。而劳动合同的用人单位和劳动者在履行合同中具有从属性，劳动者服从于用人单位，劳动者的行为被用人单位所吸收，视为用人单位的行为。
现在我们来分析本案。首先从主体看，原告于2009年2月1日收到《解除劳动合同通知书》，之后领取了失业保险金，劳动者处于失业状态，不是劳动合同关系的主体。其次从业务范围看，某供销社在2009年后处于歇业清算状态，没有经营的业务，没有必要长期聘请业务人员。再次从是否管理上看，2009年解除劳动合同后，某供销社并未对其进行管理，原告只需完成被告要求的事务即可，至于如何完成被告并未过多干预。因此，原、被告之间在2009年2月1日后已不具有劳动关系，双方形成的是劳务合同关系。
三、案件审判的区分
（一）纠纷处理程序的区分
用人单位和劳动者之间因劳动争议产生的纠纷必须先到劳动争议仲裁机构进行仲裁，对仲裁结果不服的情况下才可以起诉到法院。人民法院在审理过程中必须审查是否“仲裁前置”，没有经过仲裁前置的，应依法驳回起诉。
而劳务合同则不受此限制，可以直接以劳务合同纠纷起诉。本案中由于原告胡某要求的2009年2月1日之后的工资，因原、被告之间没有劳动关系，不属于劳动争议的范畴，故在本案中不作审理。原告胡某可就2009年2月1日之后由劳务合同产生的报酬另行起诉。事实上，原告胡某在中院判决维持后，已就2009年2月1日由劳务合同纠纷产生的报酬向我院起诉。
（二）当事人举证责任的区别
最高人民法院《关于民事诉讼证据若干问题的规定》及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释一》明确规定在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。这是针对劳动争议案件中出现的劳动者举证困难的一种救济，是举证责任一种倒置，是体现《劳动法》维护劳动者合法权益的一种立法精神。对于劳动者来说遇到开除或减少劳动报酬的情形下，是由用人单位负举证责任，如果其不能举证，就要负担起败诉的风险。而在劳务合同纠纷中，就没有这样的好事，同样的辛苦工作的劳动者，这时候其承担的就是民事诉讼法中典型的“谁主张谁举证”一种证明责任。联系到本案中，原告胡某在2009年2月前对于与被告之间的劳动关系是否建立，是由某供销社承担举证责任，而2009年2月1日后双方之间劳务合同的建立，报酬多少，工作时间，胡某就需要积极寻找证据，从而寻求法律的一种救济。
四、余论
以上几点主要是针对二者的区分进行分析，实际上劳动合同和劳务合同都是以人的劳动为给付标的合同。在实际中甄别劳动合同与劳务合同不能一刀切，要用发展、联系和全面的观点来看。举个案例来说，张某招用李某到其承包经营的某矿山企业工作，上班没几天，李某就在工地上受了伤。从常理上看，张某招用李某，应该与张某建立劳动关系，但由于张某是自然人不具备用工主体资格。是不是这种情况下李某想确立劳动关系，获得工伤保险待遇，就丧失救济途径了。其实不然，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。我们说这一规定不是对自然人与自然人之间劳务合同的一种突破，从本质上进行分析，劳动部这条规定是符合建立劳动关系的实质要件。首先，虽然招录李某的张某是自然人，不具备主体资格。但矿山企业对外以其名义经营，矿山企业具备用工主体资格。其次，李某完成的工作内容是矿山企业的业务组成，李某是矿山企业经营业务必需的劳动者，矿山企业不能违法分包以降低劳动成本开支，提高利润。再次，虽然分包给自然人经营，但矿山企业也必然会对经营管理进行必要的干预。
综上所述，通过对劳动合同与劳动合同的法律概念、本质特征、举证责任、纠纷处理等的梳理区分，对于司法实践处理纠纷时能正确的适用法律，依法保障劳动者的合法权益，具有十分重要的实践意义。
[1] 董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年版。
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